Генеральное соглашение ISDA как источник lex mercatoria на международном рынке деривативов

Аннотация

Международные финансовые рынки выступают важной частью современной экономики. Среди многочисленных финансовых инструментов, обращающихся на этих рынках, выделяются деривативные контракты. Внебиржевые деривативы широко используются для распределения рисков, связанных с коммерческой деятельностью. В отличие от многих других коммерческих сделок, производные продукты документируются на основе типовых контрактов, самостоятельно составляемых профессиональным сообществом. Важнейший из таких контрактов — Генеральное соглашение ISDA. Этот рамочный контракт опубликован Международной ассоциацией свопов и деривативов ISDA — частной корпорацией, созданной в 1985 году для представления интересов своп-дилеров и для продвижения свопов в целом. ISDA в настоящее время является движущей силой регулирования внебиржевых финансовых рынков в глобальном масштабе. На основании превалирующего использования ее стандартных соглашений можно сделать вывод, что документация ISDA является частью современного lex mercatoria, наднационального правового порядка, не опирающегося на какую-либо национальную систему права. Многие ученые в области международного частного права склонны разделять эту точку зрения. В статье утверждается, что тесная связь с законами юрисдикций общего права, таких как штат Нью-Йорк и Англия и Уэльс, является весомым аргументом против статуса соглашений ISDA как источников транснационального права. Кроме того, в статье рассматриваются договорные средства правовой защиты, такие как приостановление исполнения и ликвидационный неттинг, как доказательство транснациональной и автономной природы документации ISDA. Хотя их наличие кажется более убедительным, чем широкое использование проформ ISDA, эти положения интерпретируются национальными судами с опорой на нормы государственного права. В заключение автор отмечает, что генеральные соглашения ISDA, несмотря на их важность на финансовых рынках, ни в коем случае не действуют как контракт «без закона» (contrat sans loi). Поэтому им не хватает той степени автономии, которую демонстрируют Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА и некоторые публикации Международной торговой палаты (далее — МТП), и они не могут считаться источниками lex mercatoria в строгом смысле. Тем не менее, задействуя свой огромный опыт и репутацию на финансовом рынке, ISDA способна создать в будущем договорный инструмент, который бы не опирался ни на один национальный правопорядок. В настоящее же время, столкнувшись с необходимостью обновления стандартной документации на фоне выхода Соединенного Королевства из состава Европейского союза, ISDA предпочла переподчинить свои типовые договоры 2002 года праву Франции и Республики Ирландия вместо того, чтобы опубликовать договоры, не подчиненные праву какого-либо государства.